Terug naar overzicht

Woensdag 3 oktober 2012

Verkenning afbreuk, instemming en goedkeuring bij statutenwijziging #Flex-BV

Artikel 2:231, lid 4 BW

Een besluit tot statutenwijziging dat specifiek afbreuk doet aan enig recht van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding, behoeft, tenzij ten tijde van de toekenning van het recht de bevoegdheid tot wijziging bij die bepaling uitdrukkelijk was voorbehouden, een goedkeurend besluit van deze groep van aandeelhouders, onverminderd het vereiste van instemming waar dit uit de wet voortvloeit.

Ook als een ander de stemrechten verbonden aan de aandelen mag uitoefenen in de vergadering (bijvoorbeeld bij pandrecht met stemrecht), zal de goedkeuring van de groep van aandeelhouders moeten worden gevraagd. Als de wijziging het recht van de pandhouder nadeel toebrengt, werkt dat niet tegen hem zonder diens toestemming, zie 2:232 BW.

De gedachte achter de goedkeuring van 2:231. Lid 4 BW is ingegeven om houders van stemrechtloze aandelen te beschermen, zonder hen een vetorecht te geven. Dat is begrijpelijk. Wat wij niet begrijpen is dat de goedkeuring ook nodig is, als er instemming moet zijn verleend. Dat lijkt overbodig, maar de wet is er duidelijk over.

De instemming met statutenwijzigingen moet worden onderscheiden van de regeling van 2:192, lid 1, dat bepaalt dat verplichtingen aan het aandeelhouderschap niet tegen de wil van een aandeelhouder kunnen worden opgelegd: een statutenwijziging waarbij dat laatste gebeurt, kan gewoon doorgang vinden (met de vereiste statutaire meerderheid etc), alleen gelden die verplichtingen niet voor de aandeelhouder die daar tegen was. In 2:192a is een nadere regeling uitgewerkt wat er daarna kan gebeuren. Het ontbreken van instemming daarentegen houdt in dat de statutenwijziging niet tot stand kan komen. Het verbinden van verplichtingen is derhalve een andere rechtsfiguur dan het doen van afbreuk aan rechten.

Onder instemming verstaan wij veiligheidshalve een verklaring per houder van aandelen dat hij instemt met de wijziging. Advies is die instemming op schrift te verlangen.

Wat is specifiek afbreuk doen van rechten? Bij de verkenningen nemen we aan dat de bevoegdheid tot wijziging niet voor de toekenning van het recht in de statuten was voorbehouden. Wij maken onderscheid tussen winstrechtloze en stemrechtloze aandelen maar dat is niet voor elke casus noodzakelijk.

Een aantal voorbeelden.

Statutenwijziging van een gewone BV, waarbij de helft van de aandelen wordt geconverteerd in stemrechtloze en de andere helft in winstrechtloze aandelen. Hiervoor is nodig: besluit Algemene Vergadering (2:231, lid 1 Flex-BW) algemeen en meer specifiek: Besluit van de Algemene Vergadering met algemene stemmen, vertegenwoordigende alle aandeelhouders (2:228, lid 4 Flex-BW), de instemming van alle houders van aandelen waarvan het stemrecht wordt ontnomen ex 2:228, lid 5, en instemming van alle houders van aandelen waarvan het winstrecht wordt ontnomen ex 2:216, lid 8 Flex-BW; Er is geen afzonderlijk besluit ex 2:231, lid 4 Flex-BW nodig, immers er zijn nog geen verschillende soorten aandelen.

Statutenwijziging van een Flex-BV, met stemrechtloze en winstrechtloze aandelen. De overdracht van stemrechtloze aandelen is geblokkeerd met een aanbiedingsregeling. De aanbiedingsregeling wordt bij de statutenwijziging geschrapt. Hiervoor is nodig: besluit Algemene Vergadering met de daarvoor bij de statuten bepaalde meerderheid (2:231, lid 1 Flex-BW) en meer specifiek: een afzonderlijk besluit ex 2:231, lid 4 Flex-BW van de vergadering van houders van stemrechtloze aandelen, immers de stemrechtloze aandelen kenden het recht te reflecteren op aangeboden aandelen en dit recht vervalt (afbreuk). Dat er ook een verplichting vervalt (namelijk het aanbieden van stemrechtloze aandelen aan de andere houders van stemrechtloze aandelen voordat mag worden overgedragen), is volgens ons niet relevant. Het bepaalde in deze alinea geldt mutatis mutandis ook voor winstrechtloze aandelen.

Statutenwijziging van een Flex-BV, met stemrechtloze en winstrechtloze aandelen. Aan de vergadering van houders van stemrechtloze aandelen komt een voordrachtsrecht toe. Dit voordrachtsrecht wordt bij de statutenwijziging geschrapt. Hiervoor is nodig: besluit Algemene Vergadering met de daarvoor bij de statuten bepaalde meerderheid (2:231, lid 1 Flex-BW) en meer specifiek: een afzonderlijk besluit ex 2:231, lid 4 Flex-BW van de vergadering van houders van stemrechtloze aandelen, immers de stemrechtloze aandelen kenden het recht een voordracht te doen en dit recht vervalt (afbreuk). Het bepaalde in deze alinea geldt mutatis mutandis ook voor winstrechtloze aandelen.

Statutenwijziging van een Flex-BV, met stemrechtloze en winstrechtloze aandelen. Bij de statutenwijziging worden verplichtingen aan de stemrechtloze aandelen verbonden (2:192, lid 1 Flex-BW). Hiervoor is nodig: besluit Algemene Vergadering met de daarvoor bij de statuten bepaalde meerderheid (2:231, lid 1 Flex-BW). Verder is de instemming van elk van de houders van stemrechtloze aandelen handig, maar niet vereist voor de geldigheid van de statutenwijziging (2:192, lid 1 Flex-BW), de bepaling kan niet tegen zijn wil worden opgelegd. Is het opnemen van een verplichting hetzelfde als het specifiek afbreuk doen aan rechten? Wij denken van niet, en omdat de instemming van alle individuele houders van stemrechtloze aandelen moet zijn verkregen om de bepaling jegens hen geldend te doen zijn, voegt een afzonderlijk besluit ex 2:231, lid 4 Flex-BW weinig toe. Voor diegene die deze stelling betwisten (en het verbinden van verplichtingen zien als specifiek afbreuk doen aan rechten), valt te overwegen in de instemmingsverklaring tevens een besluit van de vergadering van houders van stemrechtloze aandelen te construeren (of daar volmacht voor te geven). Het bepaalde in deze alinea geldt mutatis mutandis ook voor winstrechtloze aandelen.

Statutenwijziging van een Flex-BV, met stemrechtloze en winstrechtloze aandelen. De overdracht van stemrechtloze aandelen is geblokkeerd met een aanbiedingsregeling. De aanbiedingsregeling wordt bij de statutenwijziging vervangen door een goedkeuringsregeling. Hiervoor is nodig: besluit Algemene Vergadering met de daarvoor bij de statuten bepaalde meerderheid (2:231, lid 1 Flex-BW) en meer specifiek: een afzonderlijk besluit ex 2:231, lid 4 Flex-BW van de vergadering van houders van stemrechtloze aandelen, immers de stemrechtloze aandelen kenden het recht te reflecteren op aangeboden aandelen en dit recht vervalt (afbreuk). Dat er ook een verplichting (namelijk het aanbieden van stemrechtloze aandelen aan de andere houders van stemrechtloze aandelen voordat mag worden overgedragen) wordt verzwakt tot de verplichting goedkeuring te vragen, is volgens ons niet relevant. Het bepaalde in deze alinea geldt mutatis mutandis ook voor winstrechtloze aandelen.

Statutenwijziging van een Flex-BV, met stemrechtloze en winstrechtloze aandelen. De overdracht van stemrechtloze aandelen is geblokkeerd met een aanbiedingsregeling. De aanbiedingsregeling wordt bij de statutenwijziging vervangen door een lock up (2:195, lid 3 Flex-BW). Hiervoor is nodig: besluit Algemene Vergadering met de daarvoor bij de statuten bepaalde meerderheid (2:231, lid 1 Flex-BW) , de instemming van alle houders van stemrechtloze aandelen ex 2:195, lid 3 Flex-BW en een afzonderlijk besluit ex 2:231, lid 4 Flex-BW van de vergadering van houders van stemrechtloze aandelen, immers de stemrechtloze aandelen kenden het recht te mogen overdragen, zij het na toepassing van de blokkeringsregeling en nu kunnen ze gedurende een bepaalde periode helemaal niet overdragen. Het bepaalde in deze alinea geldt mutatis mutandis ook voor winstrechtloze aandelen.

Statutenwijziging van een Flex-BV, met stemrechtloze en winstrechtloze aandelen. De nominale waarde van de stemrechtoze aandelen wordt verminderd (zonder terugbetaling of ontheffing van de stortingsplicht), maar niet bij alle aandelen evenveel (2:208, lid 3 Flex-BW). Hiervoor is nodig: besluit Algemene Vergadering met de daarvoor bij de statuten bepaalde meerderheid (2:231, lid 1 Flex-BW), de instemming van alle betrokken houders van stemrechtloze aandelen ex 2:208, lid 3 Flex-BW en een afzonderlijk besluit ex 2:231, lid 4 Flex-BW van de vergadering van houders van stemrechtloze aandelen van wie de nominale waarde zwaarder wordt afgeboekt. Wij houden het op een afbreuk van rechten. Het bepaalde in deze alinea geldt mutatis mutandis ook voor winstrechtloze aandelen, ook al zal doorgaans de nominale waarde van die aandelen niet zo hoog zijn.

Statutenwijziging van een Flex-BV, met stemrechtloze en winstrechtloze aandelen. De nominale waarde van de stemrechtloze aandelen wordt verminderd (met terugbetaling of ter uitvoering van een ontheffing van de stortingsplicht), maar niet bij alle aandelen evenveel (2:208, lid 4 Flex-BW). Hiervoor is nodig: besluit Algemene Vergadering met de daarvoor bij de statuten bepaalde meerderheid (2:231, lid 1 Flex-BW), de instemming – aangenomen dat niet in de statuten staat dat evenredigheid kan worden losgelaten – van alle betrokken houders van stemrechtloze aandelen ex 2:208, lid 4 Flex-BW en een afzonderlijk besluit ex 2:231, lid 4 Flex-BW van de vergadering van houders van stemrechtloze aandelen van wie de nominale waarde zwaarder wordt afgeboekt. Bij terugbetaling als de vennootschap in zwaar weer verkeert (even daargelaten of het bestuur de goedkeuring van 2:216, lid 2 Flex-BW wil geven), kan men zich afvragen of de houders van aandelen die meer ontvangen dan hun evenredige deel niet beter af zijn dan de rest. Omgekeerd, als de vennootschap prachtige dividenden uitkeert, lijkt het afwijken van evenredigheid wel afbreuk te doen. Wij houden het bovenstaande op een afbreuk van rechten. Het bepaalde in deze alinea geldt mutatis mutandis ook voor winstrechtloze aandelen, ook al zal doorgaans de nominale waarde van die aandelen niet zo hoog zijn.

Statutenwijziging van een Flex-BV, met stemrechtloze en winstrechtloze aandelen. Aan de stemrechtloze aandelen zijn verplichtingen verbonden niet te concurreren met de houders van winstrechtloze aandelen (2:192, lid 1 Flex-BW). Het concurrentieverbod wordt bij de statutenwijziging geschrapt. Hiervoor is nodig: besluit Algemene Vergadering met de daarvoor bij de statuten bepaalde meerderheid (2:231, lid 1 Flex-BW) en meer specifiek: een afzonderlijk besluit ex 2:231, lid 4 Flex-BW van de vergadering van houders van winstrechtloze aandelen, immers de winstrechtloze aandelen kenden het recht om niet beconcurreerd te worden en dit recht vervalt. Dat er ook een verplichting (namelijk het niet concurreren vervalt), is volgens ons niet relevant. Het bepaalde in deze alinea geldt mutatis mutandis ook voor winstrechtloze aandelen.

Statutenwijziging van een Flex-BV, met stemrechtloze en winstrechtloze aandelen. Aan de stemrechtloze aandelen zijn verplichtingen verbonden niet te concurreren met een derde (dus geen aandeelhouder en niet de vennootschap) (2:192, lid 1 Flex-BW). Het non-concurrentieverbod wordt bij de statutenwijziging geschrapt. Hiervoor is nodig: besluit Algemene Vergadering met de daarvoor bij de statuten bepaalde meerderheid (2:231, lid 1 Flex-BW) en de toestemming van de derde op grond van 2:232 BW, immers de statutenwijziging brengt aan zijn recht nadeel toe. Overigens is de statutenwijziging zonder toestemming wel gewoon geldig, alleen de derde behoud zijn rechten uit de non- concurrentie. Het bepaalde in deze alinea geldt mutatis mutandis ook voor winstrechtloze aandelen.

NB, artikel 2:231, lid 4 geldt niet bij fusie zie 2:330, lid 2 en splitsing zie 2:334ee, lid 2, omdat de wet daar in een eigen regeling voorziet, die ruimer is, want zij is niet geclausuleerd met “specifiek”. Met andere woorden afbreuk van rechten moet bij fusie en splitsing altijd door de soortvergaderingen worden goedgekeurd, ook als zij niet specifiek is.

Er zijn talloze varianten op dit thema. Graag vernemen wij op- en/of aanmerkingen.

Terug naar overzicht