Terug naar overzicht

Vrijdag 10 februari 2012

FlexBV, besluitvorming buiten vergadering

Artikel 2: 238 Burgerlijk Wetboek FlexBV

1. Besluitvorming van aandeelhouders kan op andere wijze dan in een vergadering geschieden, mits alle vergadergerechtigden met deze wijze van besluitvorming hebben ingestemd. Tenzij de statuten anders bepalen, kan de instemming met de wijze van besluitvorming langs elektronische weg plaatsvinden.

Commentaar: De instemming met besluitvorming buiten vergadering is vormvrij, er wordt immers geen vorm voorgeschreven. Het verdient aanbeveling bij de statuten de schriftelijke vorm voor te schrijven, om claims van vergadergerechtigden dat zij niet hebben ingestemd, te kunnen pareren. Zonder nadere statutaire bepaling kan deze instemming ook langs elektronische weg geschieden.

2. In geval van besluitvorming buiten vergadering, worden de stemmen schriftelijk uitgebracht. Aan het vereiste van schriftelijkheid van de stemmen wordt tevens voldaan indien het besluit onder vermelding van de wijze waarop ieder der aandeelhouders heeft gestemd schriftelijk of elektronisch is vastgelegd. Tenzij de statuten anders bepalen, kunnen de stemmen ook langs elektronische weg worden uitgebracht. De bestuurders en de commissarissen worden voorafgaand aan de besluitvorming in de gelegenheid gesteld om advies uit te brengen.

Commentaar: Hier zijn twee mogelijkheden:

a. het verzamelen van de stemmen die schriftelijk zijn uitgebracht. Dat betekent dat als er absolute meerderheid is voorgeschreven, het besluit is genomen als de helft plus één van het geplaatste kapitaal vóór het voorstel heeft gestemd en die schriftelijke stemmen binnen zijn, naast natuurlijk de schriftelijke of elektronische instemmingsverklaringen van alle vergadergerechtigden. Zonder nadere actie, zal het voor betrokkenen onduidelijk blijven of er besluitvorming heeft plaatsgehad.

b. Het vastleggen (schriftelijk of elektronisch) van het besluit, met vermelding van het stemgedrag van de aandeelhouders, waar men natuurlijk alleen maar aan toekomt als de schriftelijke of elektronische instemmingsverklaringen van alle vergadergerechtigden binnen zijn. Deze bepaling is een alternatief voor het verzamelen van schriftelijke/elektronische stemmen en opent de mogelijkheid dat aandeelhouders ook mondeling (of op andere wijze: met rooksignalen?) kunnen stemmen buiten vergadering, zolang er maar schriftelijk/elektronisch wordt vastgelegd hoe er is gestemd. Er zal dus iemand moeten opstaan die op zich neemt een soort verslag van de stemming vast te leggen. Als er later geschillen ontstaan over de geldigheid van een besluit, is er niet veel om op terug te vallen. Ik neem aan dat van deze wijze van besluitvorming niet veel gebruik zal worden gemaakt. Degene die het verslag maakt, komt m.i. geen beroep toe op artikel 2:13, lid 3 BW, waarmee het verslag een uiterst dunne basis vormt voor enige corporate action.

Hoe zal de documentatie voor besluiten buiten vergadering eruit gaan zien, als er meer dan een vergadergerechtigde is?

Het document zal bevatten:

1. instemming met besluitvorming buiten vergadering, te tekenen door alle vergadergerechtigden;

2. het uitbrengen van stemmen door de stemgerechtigden;

3. oproeping tot een fysieke algemene vergadering, mochten niet alle vergadergerechtigden instemmen met de ronde buiten vergadering en/of mocht de vereiste meerderheid niet worden gehaald. De oproeping moet voldoen aan de wettelijke eisen.

Bewerkstelligt dit wetsartikel een flexibilisering van het BV-recht. Ja, immers niet alle stemgerechtigden hoeven meer voor het voorstel te stemmen om het aan te nemen. Maar als een stemgerechtigde tegen het voorstel is, zal hij niet licht instemmen met een ronde buiten vergadering (ex 2:238, lid 1 BW nieuw), immers dan mist hij de mogelijkheid anderen in de fysieke vergadering van zijn gelijk te overtuigen. En dan is het verschil in werkelijkheid dus niet zo groot met het huidige systeem, waarin iedere stemgerechtigde voor moet zijn om besluitvorming buiten vergadering mogelijk te maken. In beide systemen zal er in dat geval een fysieke vergadering worden gehouden.

Terug naar overzicht